夏彤说房（夏彤）

法律实证主义者将法从法律的概念中排除掉，这必将给人类带来厄运。

可以说，没有自然法，就没有后世成熟的罗马法[4]。不过，应当肯定，自然法作为一种哲学有它自己发展的历史，罗马法学家们究竟把什么样的自然法注入了罗马法呢？ 从能够看到的罗马法学家著作的片断分析，他们是从下列几种意义上来理解自然或自然法的。

[31]引自萨拜因，前揭，第246页。我所谈的，只是指由安托宁时代伟大法律思想家所研究出来的、部分地由查士丁尼安的法学汇纂加以转载的法律哲学，这个体系很少缺点，除了它所要达到的高度的优雅、明确精审，已超过了人类事务所许可以及人类法律所能限制的范围[42]。第六、在人道主义立场中法律主治 我们现在流行的一种看法是，认为法治就是依法而治（to rule by law）。现代自由主义大师哈耶克认为，法比立法（legislation）历史更久远。他说： 必须回忆一下，这逐渐渗入西方思想中的罗马法既不是古城市的古制度，也不是拜占廷皇帝经过删改的法律学。

但我们不得不承认，这终将毁灭人类一切不公平、不正义，不合理、不人道、不自由的社会制度的炸弹，最早是由他们埋下的。而罗马法学家们最初的作为是，把这价值当成人类文明的结晶揉和到罗马法中。第四，发展规划政策要顺应形势而与时俱进，具有相对灵活性

  党的十八大报告指出：社会和谐是中国特色社会主义的本质属性。例如法律虽然规定每个人都有经营自由权，但对于一文不名的穷人来说，这样的权利并没有什么实际意义。{14}例如我们通常所言的两极分化下的富人与穷人即是。一个公正的社会以正当的方式分配这些物品，它给予每个人以应得的东西。

{9}一个理想的社会，一方面应当赋予权利，让穷人有生存的可能。睡着的权利自然无法产生利益，但同样，错误行使权利也可能是颗粒无收，这正如市场经济中有获胜者也有失败者一样。

如果说和谐是相对于不和谐而言的话，那么，弱者的存在就是影响社会和谐的主要因素之一。三、维持弱者与他人间的实质平等，是构建和谐社会的精神动力 诚信友爱同样是党的政策中所强调的和谐社会建构的目标之一，这意味着和谐社会是人们之间团结互助、彼此合作、充满温情的社会，然而，在一个弱强分化、贫富不均的社会里，要达致这样一个和谐目标，无异于痴人说梦。{15}（3）权利的行使还与社会环境有关。正如人们所评论的那样，在英国古老的普通法中，财产权制度允许一个人把遗产馈赠给大学或者妓院，而不顾自己的妻儿在挨饿。

即使依照优胜劣汰的法则，让那些失败者处于劣势还差强人意地不失公正的话，那么，由于劣势者所处的境遇使他们的孩子处于不利地位、输在起跑线上，这显然是不公平的。一句话，当法律要扮演正义的使者这一角色时，它既需要为全体社会成员提供平等的机会与保障，也要为那些不幸的人们提供帮助与救济。社会本身就充满了歧视和偏见，一个品行上有劣迹的人的维权，和一个一生清白的人的维权，其背后的社会支持与法官观感自然也不可同日而语。发生在四川泸州的遗产继承案[6]就典型地代表着这种歧视与偏见支撑着的司法的不公。

（2）权利的行使与否与人所占有的资源有关，特别是财产的有无与多寡往往成为某些权利能否得以行使的先决条件。从这个意义上说，法律在给予人们平等的机会与平等的保障之后，即可视为业已完成了其维护社会公正的职责。

[3]参见：塞缪尔·弗莱施哈克尔．分配正义简史[M]．吴万伟，译．北京：译林出版社，2010:1,5. [4]数据转引自：迈克尔·桑德尔．公正：该如何做是好？[M]．朱慧玲，译北京：中信出版社，2011:67. [5]均贫富式的社会政策为什么为导致专制政权，哈耶克有个清楚的说明，他指出：如果政府不只是想为某些个人达致一定的生活标准提供便利条件，而且还力图确使每个人都达致这样的标准，那么它就只有通过剥夺个人在此问题上的选择权力方能做到这一点。哈耶克特别提醒我们，必须区分两类不同性质的保障：一是有限的保障，亦即所有人都能获致的保障，这类保障用来抵御严重的物质贫困，也就是对所有的人都提供一定的最低限度的生计保障。

不难看出，社会和谐与否，一定程度上与弱者的权益是否得到合理保护密切相关。这样，福利国家便成了一个家族式国家，在这种国家中，‘家长控制着社会的大多数收入，他根据他所认为的社会成员需求或应当得到满足的需要的数量和品种来分配这些财富。就法律层面而言，当法治要承载着保护全体社会成员权利的神圣使命时，弱者的人权保障则显得更为迫切。所谓改善民生，一定程度上就是使弱者能够拥有和其他人一样的机会和条件，从而凸显社会公平与社会正义。要把保障和改善民生放在更加突出的位置，加强和创新社会管理，正确处理改革发展稳定关系，团结一切可以团结的力量，最大限度增加和谐因素，增强社会创造活力，确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安。处在这些位置上的人会被给予权力、特权和伴随这些位置而来的声誉，处在这些位置上的那些人的孩子则会享有优越的条件。

如果说一般人的权利都容易受到侵犯，那么，弱者的权利更是岌岌可危：一方面，许多弱者缺乏防卫与自卫的能力，他们在受到侵犯时只能忍气吞声，特别是在社会排斥与社会偏见之下，他们可能的选择就是忍受。如果说在和谐社会中人权必须为每一个人所普遍拥有，那么，保护弱者的权利就是和谐社会建构过程里重中之重的任务。

另一方面，还有许多在权利受到侵犯时而无法知悉的人，如儿童、精神病患者等，即使受着来自外部甚至亲人的伤害，这类人群也可能是浑浑噩噩而难以自知。在这样一个时代，并非不存在利益冲突，不存在社会纠纷，相反，由于人们都要求得自己价值的实现，更有可能彼此竞争，互不相让。

那些位于顶层的前10％的美国家庭，吸纳了41％的全部国民收入，并持有71％的全部财富。当人们并非自身原因而陷人生活悲惨的境地，或者当某些人因初始条件的缺乏而难以和别人进行平等的竞争时，法律就必须扮演解民倒悬的角色，以其倾斜性的利益分配和补足性的赋权措施，使这部分人能够维持基本的生存，进而争取与他人同样的身份待遇与利益分配。

总之，和谐社会是以人为本的社会。愿意行使权利并且有能力行使权利者和愿意行使权利但无能力行使权利者。这些主张，随着思想家们对社会不平等根源的揭露，业已被证明为是不正确、不合理的主张。那么，什么是法律上的平等呢？大致说来，平等有两个最为基本的含义，那就是：同样的事情同样对待。

特别要指出的是，倾斜保护原则并非是对形式平等保护原则的否定，而是在平等原则的基础上，对弱者实行特别保护，以矫正形式正义之不足，体现了更高层次的平等观与法律实质正义的追求。著名国际人权专家诺瓦克就明确指出，在现代社会，各国不再简单地因为他们正面的宏观经济数据而被视为‘高度发达了，相反其是否发达的标准是有多少人获得充分的教育、保健、工作、食物、住房、社会保障、民主治理、独立法庭和批评性的市民社会并且能够安全地、不受歧视地生活。

就此而言，倾斜性保护原则是法律上针对不同对象的合理差别待遇，体现了法律的矫正正义，符合罗尔斯正义论中对最少受惠者给予补偿的原理，也和现代法治注重实质平等的发展趋势相一致。正确的理解应当是，社会自身制造出了不平等：当人们进行互动时，一种不平等的结构就会被创造出来。

这样，就全体社会成员而言，在人权的行使方面就可能存在几种不同的类型：愿意行使权利者和放弃权利行使者。弱者往往是在自然的、社会的、政治的、法律的剥夺之下，从而在心理上、生理上、能力上、机会上、境遇上处于劣势地位的人。

正如密尔所言的那样，不管我们如何看待道德原则和社会团结的基础，我们都必须承认，人类是应该相互帮助的，穷人是更需要帮助，而最需要帮助的人则是正在挨饿的人。{11}就此而言，社会公正目标既是一项现实性的措施，解决亟需国家扶助者所需的生存保障问题，又是一项长远性的措施，着眼于对新一代公民可行能力的塑造与培养。至于（7）、（8）也无充足的理由。正如学者所指出的那样，现代的社会正义实际上就是分配正义，它要求国家保证财产在全社会分配，以便让每个人都得到一定程度的物质手段。

[1]那么，这样一种社会如何来保证真正意义上的和谐呢？那就是确立人权观念，使每个人都能够尊重他人的权利，明确利益的分界，苟非己之所有，虽一毫而莫取。至于通过人权的行使能否获得可期待的利益，则更非国家所能保证。

{1}这就明确告诉我们，要建立发达的和谐社会，就必须将弱者的人权保障放在第一位来予以考虑。以诉讼权为例，国外学者就指出：以恰当的法律形式提交自己案件的成本是如此高昂，以至于穷人必须经常忍受那些比自己富裕的人的不法行为之害。

即使撇开以上属于国家管理、社会运转所必须的身份制度外，阶级身份上的差异，也往往是人们强弱划分的实质性标准。一、重视弱者的人权保障，是构建和谐社会的制度前提 和谐社会必须是尊重人权、保障人权的社会，而弱者权益保护又是人权保障中最为重要的内容。